【전문】

【원고, 피항소인】

광명건설중기 주식회사 (소송대리인 변호사 원영섭 외 3인)

【피고, 항소인】

금광기업 주식회사의 소송수계인 회생회사 금광기업 주식회사의 공동관리인 고경주 (소송대리인 법무법인 정률 담당변호사 안성회)

【피고보조참가인】

주식회사 영조주택

【제1심판결】

서울동부지방법원 2009. 9. 11. 선고 2008가합4788 판결

【변론종결】

2010. 12. 8.

【주 문】

 
1.  당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 원고의 회생회사 금광기업 주식회사에 대한 회생채권은 854,934,000원 및 그 중 418,885,000원에 대하여는 2008. 4. 17.부터, 436,049,000원에 대하여는 2008. 11. 8.부터 각 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 금원임을 확정한다.
 
2.  원고의 나머지 청구를 기각한다.
 
3.  가. 원고는 피고들에게 가지급물의 반환으로 1,655,504,477원 및 이에 대하여 2009. 11. 17.부터 2011. 2. 16.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
나. 위 가항은 가집행할 수 있다.
 
4.  소송총비용(가지급물반환신청비용 포함)은 이를 2분하여 그 1은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

【청구취지, 항소취지 및 가지급물반환신청취지】

1. 청구취지
원고의 회생회사 금광기업 주식회사(이하 소외회사라고 한다)에 대한 회생채권은 1,489,534,658원 및 그 중 931,206,510원에 대하여는 2008. 4. 15.부터, 481,527,700원에 대하여는 2008. 11. 8.부터 각 다 갚는 날까지는 연 25%의 비율에 의한 금원임을 확정한다(원고는 당심에 이르러 금원 지급의 청구를 회생채권확정의 소로 교환적으로 변경하였다).
 
2.  항소취지
제1심 판결 중 소외회사 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
 
3.  가지급물반환신청취지
주문 제3항과 같다.

【이 유】

1. 기초사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
 
가.  도급계약의 체결
원고는 2006. 6.경 소외회사와 사이에, 소외회사가 피고보조참가인(이하 보조참가인이라고 한다)으로부터 도급받은 부산 강서구 명지동 퀸덤아파트 기초공사 중 A4블록(301동 내지 317동)의 SHEET파일 및 PHC파일 공사(이하 이 사건 공사라고 한다)에 관하여 공사대금 48억 75,989,000원(부가가치세 포함), 공사기간 2006. 7. 5.부터 2007. 4. 17.까지로 하는 내용의 하도급계약(이하 이 사건 원계약이라고 한다)을 체결하였다.
 
나.  도급계약의 주요내용
이 사건 원계약의 계약서에 첨부된 내역서에는 PHC파일공사와 관련하여 ‘4,087공을 DRA공법(Double Rod Auger 공법, 하나의 천공기에 2개의 오거를 장착한 후, 내측오거에는 스크류를 장착하여 구멍을 만들게 하고, 외측오거에는 케이싱을 장착하여 만들어진 구멍 주위의 토사가 함몰되는 것을 방지토록 하는 공법)으로 7m를 천공한 후 보조항타 및 파일항타’를 하는 것으로 되어 있었다.
한편 이 사건 원계약의 내용이 되는 ‘건설공사하도급계약서(본문)’과 ‘특수조건’의 내용 중 주요한 것은 아래와 같다.
□ 건설공사하도급계약서(본문)
제13조(부적합한 공사)
① 소외회사는 원고가 시공한 공사 중 설계도서에 적합하지 아니한 부분이 있을 때에는 이에 대한 시정을 요청할 수 있으며, 원고는 지체 없이 이에 응한다. 이 경우 원고는 계약금액의 증액 또는 공기의 연장을 요청할 수 없다.
② 제1항의 경우 그 부적합한 시공이 소외회사의 요청 또는 시공에 의하거나 기타 원고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 때에는 원고는 그 책임을 지지 아니한다.
제14조(공사의 변경·중지)
① 소외회사는 필요하다고 인정하거나 발주자의 요청에 의하여 공사내용을 변경하거나 추가 또는 공사의 전부나 일부에 대한 시공을 일시 중지할 경우에는 변경계약서 등 서면을 사전에 원고에게 교부하여야 한다.
③ 계약금액의 증감분에 대한 일반관리비 및 이윤은 계약체결 당시의 비율에 의한다.
④ 소외회사의 지시에 의하여 원고가 추가로 시공한 공사물량에 대하여 소외회사는 발주자로부터 증액 받지 못하였다 하더라도 원고에게 증액 지급한다.
□ 특수조건
가. 공통사항
11. 설계변경 및 계약금액 조정
1) 수량은 설계변경을 제외하고는 증감이 없는 것으로 보며 원도급수량에 준하여 정산, 변경한다.
2) 설계변경은 계약단가를 적용, 증감 처리함을 원칙으로 한다. 이때 공기연장에 의한 간접비 증가는 인정하지 않는다.
4) 계약단가는 준공 시까지 자재비, 인건비 상승률을 감안한 견적이므로 공사준공 시까지 단가변동(단가인상)은 없음.
5) 물량은 계약수량만 인정하고 할증은 시공량으로 인정하지 않으며 기계약 단가에 포함된 것으로 간주한다.
6) 원고는 작업지시, 공법변경, 설계변경 등의 지시가 구두로 원고에게 전달되었을 경우 원고는 이를 서면화하여 관련 자료와 함께 당사의 승인을 받아두어야 하며, 서면화되지 않은 공사내용에 대해서는 유효하지 못한다.
나. 해당 공종에 따른 특이사항
1) 시항타와 관련하여 계약내역에 명시된 금액 외의 공사비에 대하여는 소외회사에게 요구하지 않는다.
3) 파일의 소운반 및 관리, 항타 중 파손된 자재의 비용은 원고가 부담한다.
 
다.  변경계약의 체결 및 공사의 경과
1) 제1차 변경계약
이 사건 공사 부지는 바다를 매립하여 택지로 조성한 곳으로서 지반이 약하여 당초 약정한 PHC파일공사 방법으로는 아파트건축에 충분한 지내력을 확보하기 어려운 것으로 판명되었다. 이에 원고와 소외회사는 PHC파일공사 방법을 변경하여 ‘퀸덤아파트 314동 부지는 45m 깊이로 250공을 설치하되, 먼저 DRA공법으로 14m를 천공한 후 보조항타 및 파일항타를 하고(이하 이를 45m 파일공사라고 한다), 나머지 부지는 55m 깊이로 2,982공을 설치하되, 먼저 DRA공법으로 45m를 천공한 후 파일항타’를 하는(이하 이를 55m 파일공사라고 한다) 방법으로 시공하기로 하였다.
원고와 소외회사는 위 변경된 공사방법에 따라 설계변경(이하 이 사건 설계변경이라고 한다)을 하고 2006. 12. 20. 설계변경사항을 반영하여 공사대금을 111억 95,358,000원으로 증액하는 내용으로 변경계약(이하 제1차 변경계약이라고 한다)을 체결하였다.
2) 제2차 변경계약 및 공사의 완료
원고는 추가 설계변경 및 소외회사의 지시에 따라 2007. 3.경까지 45m 파일공사 방법으로 299공을, 55m 파일공사 방법으로 2,760공을 각 시공하여 SHEET파일 인발공사를 제외한 나머지 공사를 모두 완료하였으나, 소외회사가 시행하는 나머지 토목공사가 지연되는 바람에 SHEET파일(토공사 중 양쪽 흙벽이 공사장 안으로 무너져 내리지 않도록 지지해주는 가설벽) 인발공사를 할 수 없게 되어, 공사의 완성이 부득이하게 지연되게 되자 원고와 소외회사는 2007. 4. 16. 공사기간을 2006. 7. 5.부터 2007. 11. 30.까지로 연장하는 내용의 변경계약(이하 제2차 변경계약이라고 하고, 이 사건 원계약 및 1, 2차 변경계약을 통틀어 이 사건 공사계약이라고 한다)을 체결하였다.
원고는 2008. 2. 16. SHEET파일의 인발공사를 완료한 후 그 즉시 목적물을 소외회사에게 인도하였으며 현재 원고가 소외회사로부터 지급받은 공사대금은 총 100억 8,740만 원이다.
 
라.  회생절차개시결정 및 채권신고에 대한 공동관리인의 이의
소외회사는 2010. 5. 28. 광주지방법원 2010회합14호로 회생절차개시결정을 받았고, 피고들이 공동관리인으로 선임되었다. 원고는 위 회생절차에서 채권액을 2,169,234,418원으로 하여 이 사건 공사대금채권을 회생채권으로 신고하였으나 피고들은 소송계속 중이라는 이유로 이에 이의하였다.
 
2.  공사대금의 정산 
가.  당사자의 주장
1) 원고
이 사건 공사의 최종 설계변경에 따라 대금정산을 하면, 별지 ‘1. 원고 주장 정산서’의 각 해당란 기재와 같이 이 사건 공사대금이 104억 76,497,000원(부가가치세 포함)에 이르게 되므로, 소외회사는 원고에게 위 104억 76,497,000원에서 기지급금액 100억 8,740만 원을 뺀 나머지 3억 89,097,000원(= 10,476,497,000원 － 10,087,400,000원)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 피고들
① 원고가 55m 파일공사를 하면서 DRA공법으로 45m까지 천공하여야 함에도 불구하고 41m까지만 천공하였을 뿐만 아니라, 그 중 케이싱이 함께 관입된 구간은 29.5m에 불과하므로, 29.5m에 대해서만 DRA천공 단가인 50,000원으로 계산하고 나머지 구간은 파일항타 단가인 15,000원 또는 프리보링 단가인 3,000원 내지 4,000원으로 계산하여야 하고, ② 원고가 PHC파일공사에서 암반전용 천공장비인 T4장비를 사용한 바 없으므로 정산금의 계산 시 해당 공사비를 제외하여야 하며, ③ 서비스크레인 비용은 PHC파일이 실제 관입된 깊이만큼만 공사수량으로 인정할 수 있으므로 그 깊이에 단가를 곱하는 방법으로 다시 공사비를 계산하여야 한다.
 
나.  DRA천공 공사비
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 7면 4행의 ‘2007. 3.경’을 ‘2008. 2. 16.’로 고치는 것 외에는 제1심 판결 6면 12행부터 7면 8행까지와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 
다.  T4 장비비
원고가 이 사건 공사를 수행하면서 T4 장비를 사용하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 별지 ‘1. 원고 주장 정산서’상의 [45m구간]과 [55m구간]의 ‘T4천공’에 해당하는 공사비는 정산내용에서 제외하여야 할 것이다.
이에 대하여 원고는, 이 사건 공사 부지는 그 표면에 약 4m 두께의 사석이 매립되어 있어 이를 제거한 후에야 파일천공작업에 착수할 수 있는 곳이었고, 이에 계약 당시 T4 장비로 사석을 제거하기로 예정하고 이를 위한 직접공사비로 1억 9,392만 원을 책정해 두었는데, 그 후 사석 아래의 지반이 개펄과 모래로 구성되어 있어 한꺼번에 사석을 제거하게 되면 지반불안정으로 중장비 가동이 곤란하게 될 것이 예상되어 PHC파일공사를 하는 구간마다 순차로 사석을 제거하기로 하고, 위 방식으로 사석 제거를 하는 경우 비효율적인 T4 장비 대신 굴삭기를 사용하여 대체시공을 하여 그 비용으로 3억 5,206,000원을 지출하였으므로 굴삭기에 의한 공사비와 당초 예정된 T4 장비에 의한 공사비의 범위 내로서 원고가 구하는 별지 ‘1. 원고 주장 정산서’ 기재 1억 8,714만 원(= 45m구간 17,940,000원 + 55m구간 169,200,000원)을 공사대금의 정산항목에 포함시켜야 한다고 주장하나, 원고가 제출한 갑 제30호증의 1 내지 11, 갑 제37호증의 1 내지 59, 갑 제43호증의 1 내지 89, 갑 제50호증의 1 내지 7, 갑 제51호증의 1 내지 9, 갑 제52호증의 1 내지 32, 갑 제53호증의 1 내지 18, 갑 제54호증의 1 내지 27, 갑 제55호증의 1 내지 25, 갑 제56호증의 1 내지 27, 갑 제57호증의 1 내지 27, 갑 제58호증의 1 내지 31, 갑 제59호증의 1 내지 23, 갑 제60호증의 1 내지 15의 각 기재 및 제1심 감정인 소외 1의 감정결과만으로는 원고가 이 사건 공사현장에서 굴삭기를 사용하여 원고가 주장하는 사석제거작업을 하고 그 비용으로 원고 주장의 금원을 지출하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을 제12호증의 1 내지 4, 을 제17호증의 1 내지 18의 각 기재, 당심 증인 소외 2, 3, 4의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 PHC파일공사를 착수하기 전에 전풍건설 주식회사가 먼저 2m 정도의 터파기공사를 한 사실, 이 사건 공사현장의 이토처리를 하면서도 굴삭기가 사용된 사실, 이 사건 공사현장 인근에 원고가 시공하는 다른 공사현장이 따로 더 있었던 사실, 원고가 이 사건 공사현장의 사석을 제거하기 위하여 굴삭기를 사용한 후 그 사용료를 지급하고 발급받았다는 세금계산서의 비고란에 기재된 ‘금광명지’라는 현장명은 모두 원고의 직원이 사후에 기재해 넣은 것인 사실을 알 수 있을 뿐이다.
원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
 
라.  서비스크레인 비용
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 9면 5행부터 12행까지와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 
마.  정산금
결국 별지 ‘1. 원고 주장 정산서’ 중 55m 파일공사의 DRA천공 비용과 45m 파일공사 및 55m 파일공사의 서비스크레인 비용은 모두 정산내역에 포함되어야 할 것이나, 45m 파일공사 및 55m 파일공사의 T4천공 비용은 정산내역에서 제외되어야 할 것이다.
이에 따라 별지 ‘2. 공사내역 및 대금정산서’와 같이 이 사건 공사대금을 정산하면 총 공사대금은 102억 65,671,000원이 되므로, 소외회사가 원고에게 공사잔대금으로 지급하여야 할 금액은 결국 1억 78,271,000원(= 10,265,671,000원 - 기지급공사대금 10,087,400,000원)이 된다.
 
3.  추가공사비의 산정 
가.  PHC파일 파손으로 인한 추가공사비 181,170,000원
이 법원이 이에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 10면 5행부터 14행까지와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 
나.  테스트항타 비용
1) 원고의 주장
원고는, 이 사건 원계약 후 애초의 설계내용으로는 아파트건축에 필요한 지내력을 확보할 수 없음이 드러나 PHC파일공사의 방법을 변경하기로 하고 설계변경에 필요한 테스트항타를 실시하였으므로, 소외회사는 원고에게 테스트항타로 인한 장비사용 및 장비대기 비용 합계 360,930,510원을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
2) 판단
갑 제6호증, 갑 제39호증의 1 내지 54, 갑 제40호증의 1 내지 53, 갑 제41호증의 1 내지 30의 각 기재, 제1심 감정인 소외 1의 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 소외회사가 이 사건 원계약 체결 이후 공사부지의 지내력 부족을 보완하기 위하여 PHC파일공사의 설계를 변경한 사실, 이를 위하여 2006. 6. 1.부터 2006. 8. 29.까지 원고의 장비로 테스트항타를 실시한 사실, 이러한 테스트항타에 원고의 장비가 총 17일 사용된 사실, 위 17일 동안의 장비사용비를 건설공사표준품셈에 따라 계산하면 59,444,000원이 되는 사실을 각 인정할 수 있으므로, 소외회사는 원고에게 테스트항타에 따른 추가비용으로 59,440,000원을 지급할 의무가 있다.
원고는 실제로 장비를 사용한 기간뿐만 아니라 소외회사의 작업지시를 기다리며 설계변경이 확정될 때까지 장비를 대기시킨 기간에 대해서도 장비사용비를 지급하여야 한다고 주장하나, 이 사건 공사에 테스트항타 장비가 투입되었다가 그 후 그것이 현장을 떠나지 않고 계속 남아있었다고 하여 그것을 가지고 곧바로 테스트항타를 위하여 장비를 대기시켜 두었던 것이라고 단정할 수 없고, 소외회사가 원고에게 장비를 대기시켜 둘 것을 지시하였다거나 대기비용을 별도로 지급하기로 약정하였음을 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
또한 원고는, 테스트항타의 장비비를 원고가 소외회사에게 제시한 일일대가표에 따라 산출하여야 한다고 주장하나, 이에 소외회사가 동의하였음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 위 주장도 이유 없다.
3) 피고들의 주장에 대한 판단
피고들은, 이 사건 공사계약 당시 시항타와 관련한 공사비는 계약내역서에 명시한 금액 이외에는 소외회사에게 요구하지 않는 것으로 정하였을 뿐만 아니라 원고가 2006. 8. 8. 테스트항타 비용의 지급을 요구하여 2006. 12. 20. 체결된 제1차 변경계약에 그것이 반영되었으므로, 원고는 소외회사에게 테스트항타로 발생한 추가비용의 지급을 요구할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 공사계약 특수조건에서 ‘시항타와 관련하여 계약내역에 명시된 금액 외의 공사비에 대하여는 소외회사에게 요구하지 않는다’고 정한 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 갑 제2호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 제1차 변경계약서에 첨부된 공사비내역서의 견적조건란에 “3. 설계변경을 위한 테스트파일시공분에 한하여 시공금액 별도정산 조건”이라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 위 공사계약 특수조건에서 말하는 시항타는 원고가 설계도에 따라 본항타를 개시하기 전에 시범적으로 하는 작업을 의미할 뿐이고, 파일시공방법이 확정되지 않은 상태에서 설계변경을 하기 위하여 실시하는 테스트항타에 대하여는 그 비용을 공사비에 반영하기로 한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이며, 또한 제1차 변경계약서에 첨부된 공사비내역서의 견적조건란에 “3. 설계변경을 위한 테스트파일시공분에 한하여 시공금액 별도정산 조건”이라고 명시한 점에 비추어 볼 때 원고와 소외회사가 제1차 변경계약을 체결하면서 테스트항타 비용을 거기에 포함시켜 반영하였다고 볼 수도 없다.
따라서 피고들의 위 주장은 전부 이유 없다.
 
다.  공기연장으로 인한 SHEET파일 추가사용료
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 11면 19행부터 13면 7행까지와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
 
4.  지연손해금 청구에 대한 판단 
가.  소장 부본, 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 이후의 지연손해금
하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조 제2항은 ‘하도급대금의 지급기일이 정하여져 있지 않은 경우에는 목적물 등의 수령일을, 목적물 등의 수령일로부터 60일을 초과하여 하도급대금의 지급기일을 정한 경우에는 목적물 등의 수령일로부터 60일째 되는 날을 각각 하도급대금의 지급기일로 본다’, 같은 조 제8항은 ‘원사업자가 하도급대금을 목적물 등의 수령일부터 60일을 초과하여 지급하는 경우에는 그 초과기간에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서 은행법에 의한 금융기관이 적용하는 연체금리 등 경제사정을 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 이율에 의한 이자를 지급하여야 한다’고 각 정하고 있고, 공정거래위원회가 위 규정에 의거 고시한(제2004-6호) 이율이 연 25%임은 이 법원에 현저한 사실이며, 원고가 2008. 2. 16. 이 사건 공사를 완료한 후 즉시 목적물을 소외회사에게 인도한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 소외회사는 원고에게 공사잔대금과 PHC파일 추가공사비 및 테스트항타 비용에 대하여는 그로부터 60일을 경과한 다음날인 2008. 4. 17.부터, SHEET파일 추가사용료에 대하여는 그 이후로서 원고가 구하는 위 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2008. 11. 8.부터 각 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
이에 대하여 피고들은, PHC파일 추가공사비와 테스트항타 비용은 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상금으로서 공사대금에 해당하지 않고 위 각 공사대금에 포함되어 있는 부가가치세 상당액은 국가에 납부할 조세로서 원고가 수급사업자로서 지급받는 공사대금이라고 보기 어려우므로, 위 각 해당 금액에 대한 지연손해금은 하도급거래법 및 공정거래위원회의 고시에서 정한 이율을 적용할 수 없다고 주장한다.
하도급거래법상의 하도급대금이란 수급사업자가 원사업자로부터 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 받아 그 위탁받은 제조·수리·시공 또는 용역을 수행하여 원사업자에게 납품·인도 또는 제공을 하고 받은 대가를 말하는 것인바( 하도급법 제2조 제1항 참조), PHC파일 추가공사비와 테스트항타 비용은 원래 계약에서 정한 작업 외에 원고가 공사 도중 추가로 위탁받은 작업을 수행하고 받게 되는 대가이므로 공사대금에 해당한다고 할 것이고, 공사대금에 포함되어 있는 부가가치세 상당액 역시 시공에 대한 대가로 지급받게 되는 것이고 원고가 공사대금을 지급받은 후 그 중 일부로 부가가치세를 납부하는 것은 공사대금 처분방법의 하나에 지나지 않는다고 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 전부 이유 없다.
그렇다면, 소외회사는 원고에게 공사잔대금 및 추가공사비 합계 854,934,000원(= 공사잔대금 178,271,000원 ＋ PHC파일 추가공사비 181,170,000원 ＋ 테스트항타 비용 59,444,000원 ＋ SHEET파일 추가사용료 436,049,000원) 및 그 중 4억 18,885,000원(= 178,271,000원 ＋ 181,170,000원 ＋ 59,444,000원)에 대하여는 2008. 4. 17.부터, 436,049,000원에 대하여는 2008. 11. 8.부터 각 다 갚는 날까지 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
 
나.  2008. 3. 31.까지의 지연손해금
원고는, 이 사건 공사 목적물이 소외회사에게 인도된 것은 SHEET파일 인발공사가 완료된 2008. 2. 16.경이나, SHEET파일 인발공사가 늦어진 것은 소외회사가 시행하는 토목공사가 지연된 때문이므로, 이 사건 공사 목적물의 인도일은 SHEET파일 인발공사를 제외한 나머지 공사가 모두 완료된 2007. 3.경으로 보아야 하고, 따라서 소외회사는 인도일 이후인 2007. 4. 17.부터 기산하여 60일이 경과한 2007. 6. 17.부터 2008. 3. 31.까지 위 공사잔대금 및 추가공사비에 대하여 하도급거래 공정화에 관한 법률 소정의 지연손해금을 추가로 지급하여야 한다고 주장한다.
그러나 이 사건 공사 목적물의 인도는 SHEET파일 인발공사를 포함한 모든 공사가 완료되어야 비로소 가능하고, 일부 공사만 완료된 상태에서는 목적물의 인도란 있을 수 없으며, 이 점은 공사의 완성이 소외회사의 귀책사유로 지연된 경우에도 마찬가지라고 할 것인데, 원고의 주장은 이와 달리 SHEET파일 인발공사가 완료되지 아니한 2007. 4. 17. 무렵 목적물의 인도가 있는 것으로 보아야 한다는 것을 전제로 하는 것이므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 소외회사가 시행하는 토목공사가 지연되는 바람에 SHEET파일 인발공사를 할 수 없게 되어 공사 목적물의 인도가 지연되게 된 것은 앞에서 본 바와 같으나, 소외회사를 상대로 SHEET파일 인발공사를 제때 할 수 없게 됨으로써 입은 손해의 배상을 구하는 것은 별론으로 하고, SHEET파일 인발공사를 제외한 나머지 공사만을 완료한 시점에 공사 목적물의 인도가 있는 것으로 의제하여 이를 기준으로 지연손해금의 지급을 구할 수는 없다고 할 것이다. 원고의 이 부분 청구는 받아들일 수 없다.
 
5.  결론
따라서 원고가 회생절차에서 위 채권을 적법하게 신고한 후 이의자인 피고들을 상대로 회생채권의 확정을 구하는 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여(구소인 공사대금청구의 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.
 
6.  가지급물의 반환
피고들의 가지급물반환신청에 대하여 원고는, 민사소송법 제215조 제2항, 제3항은 “본안판결을 바꾸거나 가집행의 선고를 바꾼 뒤 본안판결을 바꾸는 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해의 배상을 원고에게 명하여야 한다.”라고 하고 있을 뿐이므로, 원고가 제1심의 가집행선고있는 판결에 기하여 만족을 얻은 후에 항소심에서 소를 취하하여 항소법원이 변경할 원판결이 존재하지 않게 된 이 사건과 같은 경우에는 피고들이 별소로 청구하여 가지급물을 반환받는 것은 별론으로 하고 항소법원이 직접 가지급물반환에 관하여 재판을 할 여지는 없게 된다고 주장한다.
가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 것이라고 할 것인데, 이는 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여 집행을 할 수 없는 것으로 확정이 되는 것이고, 따라서 가집행선고에 기하여 이미 지급받은 것이 있다면 이는 법률상 원인이 없는 것이 되므로 부당이득으로서 이를 반환하여야 한다는 의미라고 할 것이다.
이 사건의 경우 비록 본안판결 또는 가집행선고가 당심 판결에 의하여 직접 취소·변경된 것은 아니지만, 원고가 제1심에서 공사대금청구소송을 제기하여 가집행선고부 일부승소판결을 선고받았다가 당심에서 회생채권확정소송으로 소를 교환적으로 변경함으로써 변경 전 청구인 공사대금청구의 소가 취하되어 제1심 판결이 실효되고, 그 결과 제1심의 가집행선고부 판결에 기초하여 집행을 할 수 없음이 확정되었다는 점에서는 본안판결이 당심 판결에 의하여 취소된 것과 마찬가지라고 할 것이므로 이 사건을 본안판결 또는 가집행선고가 당심 판결에 의하여 직접 취소·변경된 경우와 달리 취급할 이유는 없다고 할 것이다.
한편 가지급물반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안의 심리절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓은 제도로서 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소라고 할 것이므로, 구소인 공사대금청구의 소가 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 그에 관한 소송계속이 소멸되었다고 하더라도 새로운 청구에 관한 심리절차가 당심에 그대로 계속되어 있는 이상 피고들은 그 심리절차를 이용하여 가지급물의 반환을 구할 수 있다고 봄이 상당하고, 그것을 별소로 청구하여 반환받아야 한다고 볼 것은 아니라고 할 것이다.
을 제15호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외회사가 제1심 판결에 기한 원고의 강제집행을 면하기 위하여 2009. 11. 17. 원고에게 1,655,504,477원을 지급한 사실을 인정할 수 있고, 그 후 소가 교환적으로 변경되어 제1심 판결이 실효된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 원고는 피고들에게 가지급물의 반환으로 위 1,655,504,477원 및 이에 대하여 가지급물 지급일인 2009. 11. 17.부터 당심 판결 선고일인 2011. 2. 16.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 따라서 피고들의 가지급물반환신청은 이유 있어 이를 인용하기로 한다.
[별지 생략]